OLG Hamm: Kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten bei formellen Fehlern

Mit dem Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs wurden bestimmte formale Anforderungen an den Inhalt einer Abmahnung eingeführt. Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, sind die Folgen weitreichend – der Abmahnende kann nur Ersatz verlangen, wenn die Abmahnung berechtigt ist und diese formalen Anforderungen erfüllt werden. Das OLG Hamm (Urt. v. 3.4.2025 – 4 U 29/24) verneinte nun einen solchen Anspruch, da in der Abmahnung keine ausreichenden Angaben zur Anspruchsberechtigung erfolgten. Zudem entschied das Gericht, dass auch für nicht befüllte Ersatztanks für E-Zigaretten die Pflichten des JuSchG gelten.

Die Klägerin vertreibt E-Zigaretten, Zubehör/Ersatzteile für E-Zigaretten, E-Liquids, Aromen, Spirituosen u.a. über ihren Online-Shop, über eine Internetplattform sowie über sechs Ladenlokale. Nach ihren Angaben ist sie die größte Händlerin für Waren aus dem Produktsegment „E-Zigaretten“ auf der Internetplattform. Die Beklagte vertreibt ebenfalls über die Internetplattform u.a. Ersatzteile und Zubehör für E-Zigaretten. Am 30.06.2023 bot die Beklagte auf der Internetplattform das Produkt „P. Pod 2ml | 2 Stück pro Packung | für die P. E-Zigarette“ an. Es handelt sich bei diesem Produkt um einen bei der Abgabe durch die Beklagte leeren, d.h. nicht mit einer Flüssigkeit befüllten, Tank (Ersatzteil) für ein bestimmtes E-Zigaretten-Modell. Erwerber dieses Produkts können diesen Tank mit einem E-Liquid, d.h. der in einer E-Zigarette zu verdampfenden Flüssigkeit, befüllen. Die Klägerin veranlasste zumindest einen Testkauf des vorbezeichneten Produktes. Weder bei der Bestellung des Produktes auf der Internetplattform „V.“ am 30.06.2023 noch bei der Auslieferung des Produktes am Folgetag durch die Post erfolgte eine wie auch immer geartete Überprüfung des Alters des Bestellers bzw. des Empfängers der Lieferung.

Die Klägerin sah in dem Versand ohne Altersprüfung einen Verstoß gegen die Regelung in §10 Abs. 3 und 4, § 1 Abs. 4 des Jugendschutzgesetzes (JuSchG) und mahnte die Beklagte ab. Sie forderte die Beklagte zur Unterlassung, zur Auskunftserteilung und zur Erstattung der Abmahnkosten i.H.v. 2.000,42 € auf. Zur Aktivlegitimation der Klägerin führten die anwaltlichen Vertreter der Klägerin in der Abmahnung Folgendes aus: „Unsere Mandantin vertreibt wie Sie e-Zigaretten und Teile von e-Zigaretten vornehmlich über F..de. Unsere Mandantin ist seit dem Jahr 2016 tätig. Im Jahr 2021 hat sie entsprechend der Veröffentlichung im Unternehmensregister einen Jahresüberschuss in Höhe von 788.685,25 EUR erzielt und vertreibt somit diese Waren in nicht nur unerheblichem Maße im Sinne des § 8 Abs. 3 UWG.“

Das OLG Hamm hob das zuvor ergangene Urteil des LG Bochum teilweise auf. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte sei begründet. Sie sei verpflichtet gewesen, eine Überprüfung des Alters des Bestellers vorzunehmen und habe gegen § 10 Abs. 3 und 4, § 1 Abs. 4 JuSchG verstoßen. Der Klägerin stehe allerdings nicht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 13 Abs. 3 UWG zu. Die Abmahnung entspreche nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG.

Rechtlicher Hintergrund

(2) In der Abmahnung muss klar und verständlich angegeben werden:

1. Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
2. die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 Absatz 3,
3. ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet,
4. die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände,
5. in den Fällen des Absatzes 4, dass der Anspruch auf Aufwendungsersatz ausgeschlossen ist.

Eine Abmahnung, die nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG entspricht, begründet keinen Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 13 Abs. 3 UWG und löst stattdessen den in § 13 Abs. 5 UWG vorgesehenen Gegenanspruch des Abgemahnten auf Ersatz seiner für die Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen aus.

(3) Soweit die Abmahnung berechtigt ist und den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht, kann der Abmahnende vom Abgemahnten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen.

[…]

(5) Soweit die Abmahnung unberechtigt ist oder nicht den Anforderungen des Absatzes 2 entspricht oder soweit entgegen Absatz 4 ein Anspruch auf Aufwendungsersatz geltend gemacht wird, hat der Abgemahnte gegen den Abmahnenden einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Der Anspruch nach Satz 1 ist beschränkt auf die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs, die der Abmahnende geltend macht. Bei einer unberechtigten Abmahnung ist der Anspruch nach Satz 1 ausgeschlossen, wenn die fehlende Berechtigung der Abmahnung für den Abmahnenden zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar war. Weitergehende Ersatzansprüche bleiben unberührt.

Fehlende Altersverifikation verstößt gegen das JuSchG

Das OLG Hamm entschied, dass die Beklagte gegen § 10 Abs. 3, 4, § 1 Abs. 4 JuSchG verstoßen habe, indem sie keine Überprüfung des Alters des Bestellers bzw. des Empfängers vorgenommen habe. Bei diesen Regelungen handle es sich um Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 3a UWG.

Die Beklagte hat mit dem Angebot des Produktes „P. Pod 2ml | 2 Stück pro Packung | für die P. E-Zigarette“ im Internet und der anschließenden Auslieferung dieses Produktes ohne eine wie auch immer geartete Überprüfung des Alters des Bestellers bzw. des Empfängers gegen die Regelung in § 10 Abs. 3 und 4, § 1 Abs. 4 JuSchG verstoßen.

Nach § 10 Abs. 3 JuSchG dürfen Tabakwaren und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse Kindern und Jugendlichen weder im Versandhandel angeboten noch an Kinder und Jugendliche im Wege des Versandhandels abgegeben werden. Nach § 10 Abs. 4 JuSchG gilt § 10 Abs. 3 JuSchG auch für nikotinfreie Erzeugnisse, wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden, sowie für deren Behältnisse. § 1 Abs. 4 JuSchG definiert den Begriff des „Versandhandels“ im Sinne des JuSchG als „jedes entgeltliche Geschäft, das im Wege der Bestellung und Übersendung einer Ware durch Postversand oder elektronischen Versand ohne persönlichen Kontakt zwischen Lieferant und Besteller oder ohne dass durch technische oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass kein Versand an Kinder und Jugendliche erfolgt, vollzogen wird.“ § 10 Abs. 3 und 4 wurden durch das „Gesetz zum Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Konsums von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas“ vom 03.03.2016 (BGBl. 2016 I, S. 369) mit Wirkung ab dem 01.04.2016 in das JuSchG eingefügt und stellen Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG dar.

Auch nicht befüllte Ersatztanks für E-Zigaretten werden erfasst

Von der Pflicht zur Altersverifikation würden auch nicht befüllte Ersatztanks für E-Zigaretten erfasst, so das Gericht.

Zu den von § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG erfassten Produkten gehören auch nicht befüllte Ersatz-Tanks für E-Zigaretten (so im Ergebnis auch bereits der Senat in seinem – nicht veröffentlichten – Hinweisbeschluss vom 02.03.2021 in dem Berufungsverfahren I-4 U 185/20 [siehe Blatt 86-88 der erstinstanzlichen elektronischen Gerichtsakte]), mithin auch das hier streitgegenständliche Produkt.

Dem Gesamtzusammenhang der Regelung in § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG ist zu entnehmen, dass von dieser Regelung jedenfalls auch „elektronische Zigaretten“ erfasst werden sollen, wobei es im Ergebnis dahinstehen kann, ob elektronische Zigaretten, in denen nikotinhaltige Flüssigkeiten verdampft werden (können), bereits von § 10 Abs. 3 JuSchG erfasst werden und § 10 Abs. 4 JuSchG lediglich – erweiternd – nikotinfreie elektronische Zigaretten (namentlich nikotinfreie Einwegprodukte) in den Regelungsbereich miteinbezieht oder ob elektronische Zigaretten insgesamt erst von § 10 Abs. 4 JuSchG erfasst werden.

Der Senat hat bereits entschieden, dass unter dem Begriff des „Behältnisses“ im Sinne von § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG ein „Nachfüllbehälter“ im Sinne des Tabakerzeugnisrechts zu verstehen ist (OLG Hamm, Urteil vom 07.03.2017 – I-4 U 162/16 –, juris, Rdnrn. 54, 58), wobei § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG) für das deutsche Tabakerzeugnisrecht die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der „Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG“ (im Folgenden: Richtlinie 2014/40/EU) übernimmt (und diese teilweise sogar noch zur weiteren Erhöhung des Schutzniveaus erweitert). Es ist kein überzeugender Grund ersichtlich, den Begriff der „elektronischen Zigaretten“ im Sinne von § 10 Abs. 3 und 4 JuSchG nicht auch im tabakerzeugnisrechtlichen Sinne, d.h. entsprechend der Legaldefinition in Art. 2 Nr. 16 der Richtlinie 2014/40/EU, auszulegen (a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.05.2022 – 6 U 362/21 –, juris, Rdnr. 47); nur so können Wertungswidersprüche vermieden werden und nur so kann das vom Gesetzgeber angestrebte besonders hohe Schutzniveau für Kinder und Jugendliche erreicht werden.

Nach Art. 2 Nr. 16 der Richtlinie 2014/40/EU bezeichnet der Begriff „elektronische Zigarette“ „ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhaltigen Dampfes mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeden Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder eines Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden.“

Von dieser Definition wird fraglos auch das hier streitgegenständliche – noch nicht mit einer Flüssigkeit befüllte – Produkt erfasst.

Eine Überprüfung des Alters habe weder im Rahmen des Bestellvorgangs noch bei der Auslieferung stattgefunden.

Kein Ersatz der Abmahnkosten

Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Abmahnkosten hingegen sei unbegründet. Zu den Inhalten der Abmahnung, die für einen Erstattungsanspruch nach § 13 Abs. 3 UWG erforderlich sind, gehöre nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch, dass in der Abmahnung ausreichende Angaben zur Aktivlegitimation erfolgen. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 13 Abs. 3 UWG nicht zu. Die Abmahnung entspricht nicht den Anforderungen des § 13 Abs. 2 UWG. Sie enthält entgegen § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG keine ausreichenden Angaben zur Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) der Klägerin.

Seit der Neufassung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG mit Wirkung ab dem 01.12.2021 durch das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“ können Mitbewerber lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche nur noch dann geltend machen, wenn sie „Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen“. Nach der Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des vorgenannten Gesetzes soll hiermit der Anspruchsgeltendmachung durch Unternehmer entgegengewirkt werden, deren geschäftliche Tätigkeit ihrem Umfang nach die Zubilligung der Anspruchsberechtigung nicht rechtfertigt, etwa weil die Unternehmer nur einige wenige Waren zu überteuerten Preisen auf einem Portal anbieten, kurz nach Anmeldung des Gewerbes bereits eine hohe Anzahl von Abmahnungen ausgesprochen haben oder sich im Insolvenzverfahren befinden; daher muss ein Mitbewerber, der Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG geltend macht, nachweisen, dass er tatsächlich in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich Waren oder Dienstleistungen vertreibt oder nachfragt wie derjenige, der die unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen hat (vgl. BT-Drucksache 19/12084, S. 26). Bereits hieraus folgt, dass bei der Beurteilung der Erheblichkeit und Frequenz der Geschäftstätigkeit nicht auf den Gesamtumfang der unternehmerischen Tätigkeit abzustellen ist, sondern auf den Vertrieb und die Nachfrage gerade derjenigen Waren oder Dienstleistungen, die das Wettbewerbsverhältnis zum Anspruchsgegner begründen sollen. Dies steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach durch das Erfordernis der qualifizierten Mitbewerberstellung Missbrauchsmöglichkeiten vorgebeugt werden soll, die sich aus einer nur pro forma, aber nicht ernsthaft und nachhaltig betriebenen Geschäftstätigkeit ergeben und die sich durch ein Missverhältnis der Abmahntätigkeit zur sonstigen Geschäftstätigkeit auszeichnen können (BGH, Urteil vom 24.02.2022 – I ZR 128/21 – [Zweitmarkt für Lebensversicherungen II], juris, Rdnr. 14 m.w.N.). Hieraus ergibt sich, dass die ernsthaft und nachhaltig betriebene Geschäftstätigkeit nicht nur allgemein, sondern konkret im Bereich der vom Abgemahnten vertriebenen oder nachgefragten Waren oder Dienstleistungen bestehen muss. Andernfalls wäre dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet, weil dann für einen Abmahner, der hinsichtlich der von ihm nachhaltig vertriebenen oder nachgefragten Waren oder Dienstleistungen nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zum Verletzer steht, die Möglichkeit bestünde, durch das gelegentliche oder gar einmalige Vertreiben einer die Mitbewerbereigenschaft begründenden Ware oder Dienstleistung die Aktivlegitimation gegenüber dem Verletzer zu generieren, was ersichtlich vom Gesetzgeber nicht gewollt ist. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung auch darauf hingewiesen, dass in dem in dem dortigen Verfahren nach der Zurückverweisung wiedereröffneten Berufungsverfahren anlässlich der Prüfung des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG (nur) diejenigen Geschäftstätigkeiten der dortigen Klägerin in den Blick zu nehmen seien, die sich als gleichartig zu den von der dortigen Beklagten angebotenen Dienstleistungen darstellten (BGH, a.a.O., Rdnr. 26).

Weil das Gesetz von „Vertrieb“ und „Nachfrage“ spricht, reicht darüber hinaus das bloße Anbieten von Waren oder Dienstleistungen nicht aus (BT-Drucksache 19/12084, S. 26; Köhler/Feddersen, UWG, 43. Aufl. [2025], § 8 Rdnr. 3.29c m.w.N.).

Inhaltliche Anforderungen nicht gewahrt

Diesen inhaltlichen Angaben genüge die Abmahnung nicht. Die Abmahnung müsse Angaben zur Anspruchsberechtigung enthalten.

Aus der Verschärfung der materiellen Anforderungen an die Anspruchsberechtigung gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG folgt auch eine Steigerung der Darlegungslast in der Abmahnung. Die Abmahnung muss Angaben zu diesen verschärften Anforderungen enthalten; in der Regel kommen hierzu Angaben über Größenkategorien der Verkaufszahlen in Betracht (vgl. Köhler/Feddersen, a.a.O., § 13 Rdnr. 14).

Diesen Anforderungen wird die von der Klägerin ausgesprochene Abmahnung nicht gerecht. Ihr lässt sich nicht entnehmen, in welcher Größenordnung die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt Waren aus dem Produktsegment „E-Zigaretten“ vertrieb. Die Abmahnung enthielt zwar die Angabe eines (früheren) Jahresüberschusses. Der Abmahnung lässt sich indes nicht entnehmen, wie sich der genannte Betrag auf die einzelnen Produktsegmente des durchaus breit gefächerten Warensortiments der Klägerin verteilte. Die Angabe der Internetadresse der Klägerin in der Abmahnung ist ohne Bedeutung: Die gesetzlich erforderlichen Angaben müssen in der Abmahnung selbst enthalten sein, der bloße Hinweis auf Recherchemöglichkeiten reicht nicht aus. Im Ergebnis ohne entscheidende Bedeutung ist auch der Vortrag der Klägerin, sie, die Klägerin, müsse der Beklagten schon zum Zeitpunkt der Abmahnung bekannt gewesen sein, weil die Beklagte schon damals auf der Internetplattform „V.“ „hunderte“ Artikel angeboten habe, die zeitgleich auch von ihr, der Klägerin, angeboten worden seien, und man auf der genannten Internetplattform auch „seine Konkurrenz sehe“. Die Beklagte mag auf diese Weise vielleicht einen Überblick über den Umfang des Angebotes der Klägerin gehabt haben. Dies reicht allerdings, wie oben dargestellt, nicht aus. Dass die Beklagte auch Kenntnisse über den tatsächlichen Vertriebserfolg der Klägerin hatte oder zumindest hätte haben müssen, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen. Erst recht lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, woher die Beklagte bereits zum Zeitpunkt des Zuganges der Abmahnung hätte wissen müssen, dass die Klägerin die größte Händlerin für Waren aus dem Produktsegment „E-Zigaretten“ auf der Internetplattform „V.“ ist.

Fazit

Seit Dezember 2020 gibt es in § 13 Abs. 2 UWG einige Formvorschriften über verpflichtende Inhalte, die in einer Abmahnung klar und verständlich angegeben werden müssen. Fehlt es an diesen Informationen in der Abmahnung, hat dies weitreichende Folgen:

Zum einen hat der Abmahner keinen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten. Dies ist unabhängig davon, ob die Abmahnung berechtigt ist oder nicht. Nicht nur dies: Der Abgemahnte wiederum hat gemäß § 13 Abs. 5 UWG einen Anspruch auf Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen. Mit anderen Worten kann in diesem Fall der Abgemahnte seine Anwaltskosten gegenüber dem Abmahner vollumfänglich geltend machen. Eine Beratung durch einen auf Abmahnungen im E-Commerce spezialisierten Anwalt ist dringend zu empfehlen.