OLG Frankfurt a.M.: Nennung von E-Zigaretten-Marke in AdWords-Anzeige zulässig
Werbung für E-Zigaretten und Tabakprodukte ist durch den Gesetzgeber stark reguliert. Das OLG Frankfurt a.M. (Urt. v. 7.11.209 – 6 U 92/19) entschied nun, dass die Werbung mit dem Namen eines Zigarettenprodukts in Google AdWords-Anzeigen nicht gegen das Tabakwerbeverbot nach § 19 TabakerzG verstoße.
Die Beklagte warb mit folgender Text in einer Ads-Anzeige: „Crown 4 I bei Amazon.de Niedrige Preise, Riesen Auswahl, Kostenlose Lieferung möglich“. Der Kläger, ein Zusammenschluss von Herstellern und Händlern von elektronischen Zigaretten und deren Zubehör, hatte die Beklagte erfolglos abgemahnt. Das LG Frankfurt a.M. hatte gegen die Beklagte eine einstweilige Verfügung erlassen und ihr untersagt, für Bestandteile elektronischer Zigaretten mittels Google-AdWords-Anzeigen zu werben. Das Gericht hatte die Entscheidung auf den Widerspruch der Beklagten hin bestätigt. Ihre hiergegen gerichtete Berufung hatte Erfolg.
Das OLG Frankfurt a.M. entschied, dass es sich bei der Werbung mit dem Namen des Zigarettenprodukts in einer Google Ads-Anzeige nicht um einen Verstoß gegen § 19 TabakerzG handle.
(2) Es ist verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Abweichend von Satz 1 darf in einer gedruckten Veröffentlichung geworben werden,
die ausschließlich für im Handel mit Tabakerzeugnissen oder elektronischen Zigaretten oder Nachfüllbehältern tätige Personen bestimmt ist,
die in einem Staat, der kein Mitgliedstaat der Europäischen Union ist, gedruckt und herausgegeben wird, sofern diese Veröffentlichung nicht hauptsächlich für den Markt in der Europäischen Union bestimmt ist.
(3) Absatz 2 gilt für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend.
Verbot muss einschränkend ausgelegt werden
Das Gericht stellte zunächst klar, dass die dem § 19 TabakerzG zugrunde liegende EU-Tabak-RL 2014/40/EU einen restriktiven Ansatz in Bezug auf die Werbung für elektronische Zigaretten und deren Nachfüllbehälter verfolge. Es müsse allerdings berücksichtigt werden, dass weder stationär noch online ein Vertriebsverbot vorgesehen sei und es daher möglich sein müsse, Erzeugnisse auch online insbesondere durch Nennung der Marke anzubieten.
Das setzt zwingend voraus, dass die Erzeugnisse auch online angeboten werden dürfen, insbesondere durch Nennung der Marke. Das wiederum hat zur - unvermeidbaren - Konsequenz, dass bei Eingabe der Marke als Suchwort bei Google in der „normalen“ Trefferliste die Anbieter erscheinen, auf deren Internetseite die Marke erscheint und dass diese Treffer auf die betreffenden Internetseiten verlinkt sind - wobei die Marke in der Regel auch im Text des Treffers erscheint.
Interesse der Kunden schon vorhanden
Für dieses Verständnis spreche auch, dass es sich bei der Anzeige nicht um eine sog. „Pull-Werbung“ handle, mit der das Interesse der Internetnutzer an dem Tabakerzeugnis erst geweckt wird.
Begründbar ist dies auch damit, dass es sich hier um sog. „Pull-Werbung“ handelt, mit der nicht das Interesse der Internetnutzer an dem Tabakerzeugnis erst geweckt wird. Stattdessen lenkt der Treffer das bei Eingabe der Marke als Suchwort schon vorhandene Interesse nur auf die passenden Anbieter. So gilt nach der Rechtsprechung des EuGH das Werbeverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 10 Abs. 1 HWG nicht für Pull-Werbung (GRUR 2011, 1160, 1163).
Für eine Google-Adwords-Anzeige, wie sie hier erschienen ist, gilt nichts anderes. Der „Pull“-Werbeeffekt eines solchen Anzeigentreffers für das Produkt ist kein anderer als der eines normalen Treffers. Das gilt ungeachtet der Vorrangigkeit des Anzeigentreffers.
Keine Anpreisungen des Tabakprodukts selbst
Das Gericht stellte klar, dass möglicherweise eine andere Beurteilung geboten wäre, wenn der entsprechende Text der Anzeige selbst schon Anpreisungen für das Produkt enthält und berief sich auf eine entsprechende Entscheidung des BGH. Dies sei bei den Aussagen „Niedrige Preise, Riesen-Auswahl, Kostenlose Lieferung“ jedoch nicht der Fall.
So hat der BGH mit Urteil vom 5. Oktober 2017 (I ZR 117/16 - Tabakwerbung im Internet) entschieden, dass es eine verbotene Tabakwerbung in einem Dienst der Informationsgesellschaft darstellt, wenn ein Unternehmen auf der Startseite seines Internetauftritts für Tabakerzeugnisse wirbt. Es hat dabei das Tatbestandsmerkmal der Werbung für Tabakerzeugnisse nicht etwa schon deshalb als erfüllt angesehen, weil auf der Internetseite überhaupt ein Tabakerzeugnis abgebildet war. Vielmehr hat er mit dem Berufungsgericht eine „indirekte Werbewirkung“ darin gesehen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der Beklagten verkauften Produktarten in der Hand halten, diese Produkte den Besucher der Internetseite der Beklagten nähergebracht und als attraktiv dargestellt werden sollen (Tz. 19, juris). Daraus folgt, dass auch nach der Rechtsprechung des BGH nicht jeder Hinweis auf die Möglichkeit zum Erwerb eines Tabakerzeugnisses dem Werbeverbot des TabakerzG unterfällt.
Der hier beanstandete Treffer enthält keine Anpreisungen für das Produkt „Crown 4“. Zwar wirken die weiteren Angaben „Niedrige Preise, Riesen-Auswahl, kostenlose Lieferung“ zweifellos verkaufsfördernd. Aber sie sind nicht geeignet, E- Zigaretten in einem besonders attraktiven Licht erscheinen zu lassen.
Hierbei handle es sich vielmehr um Werbeaussagen, die die Beklagte für ihre Handelsplattform in Anspruch nimmt und damit Werbung für sich selbst macht.
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