KG: Widerrufsrecht gilt auch für Medikamente

Das Gesetz
kennt in § 312g BGB einige Ausnahmen vom Widerrufsrecht. Einen generellen
Ausschluss für Verträge über die Lieferung von Arzneimitteln sieht das Gesetz
jedoch nicht vor. Das KG (Urt. v. 9.11.2018 – 5 U 185/17) entschied, dass Arzneimittel
zwar im Einzelfall unter bestimmte Ausnahmen fallen könnten, jedoch nicht
generell vom Widerrufsrecht ausgeschlossen sind.

Die Beklagte,
die in den Niederlanden ansässige Online-Apotheke DocMorris, hatte in ihren AGB
Medikamente vollständig vom Widerrufsrecht ausgenommen. Zudem wurde auf der
Internetseite nicht die Telefonnummer der Kunden eingeholt, wozu Apotheken im
Versandhandel jedoch verpflichtet sind, damit eine kostenlose Beratung durch
pharmazeutisches Personal der Apotheke erfolgen kann. Die Verbraucherzentrale
Bundesverband (vzbv) klagte hiergegen auf Unterlassung, nachdem weder die
geforderte Unterlassungserklärung abgegeben wurde noch die Abmahnkosten
erstattet wurden. Das LG Berlin hatte die Beklagte bereits zur Unterlassung und
Zahlung verurteilt.

Hiergegen
legte sie jedoch Berufung ein, die das KG zurückwies.

Pflicht zur
Einholung der Telefonnummer

Das Gericht
stellte zunächst fest, dass es sich bei der Beklagten um „eine Apotheke mit
Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel“ nach § 11a des
Apothekengesetzes handle und die Einfuhr nach § 73 Abs. 1 Nr. 1a AMG deutschen
Vorschriften genügen müsse. Die Beklagte hielt die entsprechende Regelung für
einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Europäische Warenverkehrsfreiheit.
Das sah das KG jedoch anders.

Zu Unrecht hält die Berufung die auf die Beklagte anwendbare Regelung des § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO für einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Europäische Warenverkehrsfreiheit. […]. Die Telefonnummernpflicht gilt für die Beklagte gleichermaßen wie für inländische Versandhandelsapotheken. Dass sie für inländische Präsenzapotheken nicht gilt, findet seine sachliche Berechtigung in dem Umstand, dass dort eine insoweit ggf. notwendige (unerfragte) Beratung beim Warenerwerb unmittelbar vor Ort möglich ist.

Das Erfragen der Telefonnummer sei Voraussetzung für eine Belieferung, nur die Bereitstellung einer Telefonhotline und das Anbieten eines Videochats genügten nicht.

Genereller Ausschluss des Widerrufsrechts unzulässig

Zudem war der
generelle Ausschluss der Arzneimittel vom Widerrufsrecht unzulässig. Nach §
312g Abs. 2 Nr. 1 BGB besteht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die
eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind,
kein Widerrufsrecht. Dass verschriebene Fertigarzneimittel hiervon erfasst
würden, bezweifelte das Gericht sehr, andere Fertigarzneimittel fielen jedoch
nicht unter diese Ausnahme.

Das KG
schloss zudem die Anwendbarkeit einer anderen Ausnahme aus. Nach § 312 g Abs. 2
Nr. 2 BGB ist das Widerrufsrecht bei Waren ausgeschlossen, die schnell
verderben können oder deren Verfallsdatum schnell überschritten würde. Die
Beklagte war der Auffassung, die Vorschrift fände Anwendung. Nach § 7b Abs. 2
S. 1 AMHandelsV gelten im Großhandel zurückgegebene Medikamente nicht mehr als
verkehrssicher. Die Beklagte verteidigte sich damit, dass dies erst Recht auch
bei Rückgaben durch Verbraucher gelten müsse. Da der Apotheker die
Verkehrsfähigkeit der zurückgegebenen Artikel wegen mangelnder Kenntnis des
Transports und der Lagerung nicht sicher beurteilen könne, dürfe er sie nicht
erneut abgeben. Zurückgegebene Arzneimittel seien daher „rechtlich verdorben“.
Dieser Ansicht folgte das Gericht nicht.

Arzneimittel sind keine Waren, die generell und stets i.S. von Nr. 2 “schnell verderben” können. Die Annahme eines “rechtlichen Verderbens” erscheint als eine – interessengeleitete – semantische Kunstkonstruktion, die aber dem Gesetzeswortlaut und dem erkennbaren Gesetzgeberwillen, ein generelles Widerrufsausschlussrecht hier gerade nicht herzugeben, ersichtlich zuwiderläuft.

Auch der
Ausschluss des Widerrufsrechts bei erfolgter Entfernung des Siegels bei
Gesundheits- oder Hygieneartikeln nach § 312g Abs. 2 Nr. 3 BGB könne zwar im
Einzelfall eingreifen, jedoch nicht immer.

Der generelle
Ausschluss des Widerrufsrechts war damit unzulässig und die Berufung unbegründet.

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