Ausdrückliche EinwilligungTelefon-Direktmarketing ist für Verbraucherschützer schon seit langem ein rotes Tuch. Vor kurzem wurde ein Gesetzentwurf zur Bekämpfung unlauterer Telefonwerbung beschlossen. Doch auch schon nach geltendem Recht sind bestimmte Spielregeln einzuhalten. Anders als bei der „Kaltakquise“ von gewerblichen Kunden ist bei Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern immer deren Einwilligung erforderlich. Und diese darf nicht in AGB versteckt sein, wie das OLG Köln entschied.

Lesen Sie mehr über die Unzulässigkeit einer Einwilligung zur Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern in AGB.

Das OLG Köln hat in seinem Urteil v. 23.11.2007 (6 U 95/07) entschieden, dass eine vorformulierte Einwilligung in die Telefonwerbung durch AGB ausgeschlossen ist. Ein Unternehmen, dessen AGB eine solche Bestimmung enthält, könne erfolgreich abgemahnt und auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, so das Gericht.

Einwilligungs-Klausel im Kleingedruckten 

Im entschiedenen Fall hat der Dachverband der Verbraucherzentralen der Bundesländer und weitere 21 verbraucher- und sozialorientierte Organisationen in Deutschland (vzbv) einen Mobilfunknetzbetreiber, der und bundesweit Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, auf Unterlassung der Verwendung der folgenden, in ihren Antragsformularen enthaltenen Bestimmung  in Anspruch genommen:

 „Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten von den Unternehmen des Konzerns E U AG zur Kundenberatung, Werbung, Marktforschung und bedarfsgerechten Gestaltung der von mir genutzten Dienstleistungen verwendet werden. (Meine Vertragsdaten sind die zur gegenseitigen Vertragserfüllung [Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung; Abrechnung von Entgelten] erforderlichen und feiwillig angegebenen Daten [ggf. ganzen Absatz streichen, s. a. Hinweise zum Datenschutz in den angehefteten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Mobil-Dienst UN]).“

Bundesverband der Verbraucherzentralen (vzbv) klagebefugt

Zunächst hat das OLG Köln die Klagebefugnis des Dachverbands und der anderen Organisationen bejaht. Der Kläger sei eine i.S. der § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 4 UKlaG qualifizierte Einrichtung. Hinsichtlich des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs nach § 1 UKlaG sei er aktiv legitimiert, allerdings nur, soweit die AGB gegenüber Verbrauchern gelten:

„Die Befugnis des Klägers als eines Verbraucherverbandes zur Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs aus § 1 UKlaG ist allerdings auf Fälle beschränkt, in denen die Beklagte die angegriffene Klausel gegenüber Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB benutzt. …

In einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem die Klausel ausweislich des Antragsformulars gleichermaßen in Mobilfunkverträge mit Verbrauchern und mit Unternehmern einbezogen wird, ist die Klagebefugnis des Verbandes auf die Geltendmachung einer Unwirksamkeit nur in Verbraucherverträgen beschränkt …“

Opt-In oder Opt-Out? 

Das OLG Köln hat nicht entschieden, ob die vorgesehene Einwilligungserklärung des Kunden in die Verwendung seiner Bestandsdaten auch in Form einer sogenannten „opt-out“-Klausel erteilt werden könne, d.h. einer Klausel, welche auf den Verzicht einer aktiven Zustimmung ausgelegt ist und bei der nur die Nicht-Zustimmung ein Tun wie etwa Ankreuzen oder Streichen der Textpassage voraussetzt. Hierauf kam es für die Entscheidung nicht an, so der Senat.

Unangemessene Benachteiligung

Das OLG Köln war der Ansicht, dass die beanstandete Vertragsbestimmung die Verbraucher unangemessen i.S. des § 307 Abs. 1 BGB benachteilige, weil sie die Möglichkeit einer telefonischen Werbung nicht ausdrücklich von der Einverständniserklärung ausnehme und hierbei den von der Rechtsprechung insbesondere zu § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG entwickelten Kriterien nicht genüge. Dabei könne dahinstehen, ob die fragliche Klausel einer Inhaltskontrolle im Lichte des § 4 a Abs. 1 BDSG standhalte:

„Nach § 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG ist der Betroffene „auf den vorgesehenen Zweck“ der Datenverwendung hinzuweisen. Die angegriffene Klausel gibt insoweit den Gesetzestext des § 95 Abs. 2 TKG wieder, indem pauschal auf eine Verwertung unter anderem „zur Werbung“ verwiesen wird.

Der Oberbegriff der „Werbung“ erfasst indes alle denkbaren Formen und Medien und also auch Verlautbarungsmöglichkeiten einer werblichen Äußerung, d.h., soweit im Streitfall von Interesse, nicht nur eine solche via Post oder E-Mail oder auch SMS, sondern gerade auch eine solche über Telefonanrufe – eine um so naheliegendere Möglichkeit im Hinblick auf die Verwendung der Klausel in einem Antragsformular für einen Mobilfunkvertrag.“

Unzumutbare Belästigung

Der vom Gericht zitierte § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG stuft Telefonwerbung ohne Einwilligung als „unzumutbare Belästigung“ ein und lautet:

„Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen … 2. bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung“

Aktive Einwilligung erforderlich

Telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern ist nach §§ 3, 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 UWG nur zulässig im wettbewerbsrechtlichen Sinne, wenn sie in diese eingewilligt haben. Nach der Rechtsprechung des 4. sowie des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs schließe der vorrangige Schutz der Privatsphäre des angerufenen Verbrauchers wegen der mit Werbeanrufen verbundenen massiven Beeinträchtigungen eine vorformulierte Einwilligung in die Telefonwerbung durch AGB generell aus, so das OLG Köln.

„Die Formularklausel geht deshalb über eine allenfalls zulässige Einwilligung des Verbrauchers in Telefonwerbung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen hinaus und ist wegen der hiermit verbundenen unangemessenen Benachteiligung unwirksam.“

Tipp: Grundsätzlich Einwilligung einholen

Nach zahlreichen Datenschutzskandalen ist der Gesetzgeber gerade sehr aktiv, was dieses Thema angeht. Geplant ist u.a. auch ein Einwilligungserfordernis für weitere Werbeformen, wie z.B. Katalogversand. E-Mail und Telefonwerbung ist schon nach geltendem Recht nur mit Einwilligung möglich. Um auf Nummer sicher zu gehen und für die Zukunft gerüstet zu sein, sollte schon jetzt bei allen Werbeformen eine (nachweisbare) aktive Einwilligung (Opt-In) der Kunden eingeholt werden. (cf)

Siehe auch hier im Blog:

Neue Gesetzesentwürfe: