Der BGH entschied mit Urteil vom 16.11.2006 (Az: I ZR 191/03), dass es bei der Frage, ob Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden durch ein mutmaßliches Einverständnis erlaubt ist, nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden ist (wir berichteten). Es sei nicht nur auf die Art der Werbung, sondern auch auf deren Inhalt abzustellen. Ein objektiv ungünstiges Angebot könne ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein.

Anders als bei E-Mail-Werbung, die unabhängig davon, ob sie an Endverbraucher oder Gewerbetreibende gerichtet ist, stets eine ausdrückliche Einwilligung erfordert (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG), ist die telefonische Werbung gegenüber Gewerbetreibenden auch aufgrund einer sog. mutmaßlichen Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) erlaubt. Der BGH stellte klar, dass ein Gewerbetreibender, der gegen solche Telefonwerbung im Wege der Abmahnung und Unterlassungsklage vorgeht, genau bestimmen muss, welche Art von Werbung künftig unterlassen werden soll.

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